Referandum’da Anayasa Değişikliklerine Nelere Göre Oy Vereceğim 2

Bu başlığı taşıyan bir numaralı yazımda, 12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulacak olan anayasa değişiklikleri konusundaki düşüncelerimi ve araştırmalarımı, değişikliklerin içeriğine girmeden açıklamış ve içeriğe ilişkin görüşlerimi ayrı bir yazı ile sizlere sunma sözü vermiştim. Bu yazımla o sözümün gereğini yerine getireceğim.
Onuncu maddeye eklenecek fıkra
Anayasa değişikliğine ilişkin 7 Mayıs 2010 günü kabul edilen 5982 sayılı yasanın birincisi maddesinde, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesine “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” fıkrası eklenmiştir. Diğer bir deyişle bu sayılan sosyal gruplar için, ancak bu değişiklik yapıldıktan sonra, pozitif ayırımcılık yapılabileceği izlenimi veren bir düzenleme yapılmıştır. İzlenimi verilmiştir dememin nedenini biraz sonra açıklayacağım.  Şimdi bu değişikliğin anayasanın neresine eklendiğine bakalım.
“Madde 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetmeksizin kanun önünde eşittir.
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Bu fıkra 7 Mayıs 2004 tarih ve 5170 sayılı anayasa değişikliği kanununun 1 inci maddesi ile eklenmiştir.)
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
Aslında bu maddenin orijinal halini oluşturan birinci, üçüncü ve dördüncü fıkralar “pozitif ayırımcı” düzenlemeler yapmaya hiçbir zaman engel olmamıştır. Halkoylamasına sunulacak madde değişikliği yapılmadan önce, 1982 yılından bu yana ve hatta Cumhuriyet kurulduğundan bu yana çıkarılan birçok yasa ve hükümet kararları ile çocuklara, yaşlılara, özürlülere, şehit ailelerine ve gazilere yönelik birçok pozitif ayırımcı düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerden hiçbirisi için de, benim bildiğim kadarı ile, hiç kimse tarafından anayasaya aykırıdır diye dava açılmamıştır ve bu düzenlemeler anayasaya aykırıdır diye verilmiş bir mahkeme kararı da yoktur. Ben yanlış biliyorsam düzeltilmeye de hazırım. Bu aşamada, geçmişte alınmış ve pozitif ayırım yapmış olan düzenlemelerden birkaçını anımsamak uygun olacaktır. Örneğin vatana hizmet tertibinden şehit ailelerine ve gazilere maaş bağlanması, istihdam yasalarında işyerlerine belirli kontenjanla özürlü çalıştırma yükümlülüğü getirilmiş olması, evlenmemiş veya evlenip de boşanmış kız çocuklarına baba veya annenin ölümlerinden sonra emekli maaşları varsa emekli aylığı bağlanması gibi. Eğitimde özürlülere yönelik düzenlemeler bu çerçevede hatırlanabilir. Sizlerin de aklınıza gelen daha birçok örnek sayılabilir. Söz konusu toplumsal gruplar lehine yapılan pozitif ayırımların yetersiz olduğu ileri sürülebilir. İleri sürenler de haklı olurlar. Yapılacak iş noksanlıkları tamamlayacak düzenlemeleri kanun ve diğer mevzuatla yapmak ve en önemlisi alınan kararlar ne kadar etkin uygulandığını titizlikle denetlemektir.
Eğer Hükümet, halkoylamasına sunulacak düzenlemeye mutlaka gerek vardır diyorsa, o zaman iktidara geldiğinden bu yana ortalama dokuz ayda bir dokuz defa anayasaya değişikliğine giderken neden hiçbirisine bu düzenlemeyi koymadığını halka açıklamak durumundadır.
Bana göre, bu düzenleme, tepki alacak diğer anayasa maddeleri değişikliklerinin acı tadını örtmek için değişiklik paketine konulan şekerlemeden başka bir şey değildir.
Ancak bu değişiklik halkoylamasında kabul edilirse, eklenen bu fıkra, yapılabilecek pozitif ayırımcılıklara hukuki sınır getirmiş olacaktır. Zira eklenecek fıkrada sayılmayan toplumsal kesimler için artık pozitif ayırımcı düzenleme yapılamayacaktır. Çünkü eklenmek istenen bu fıkra ile ayırım yapılabilecek gruplar tek tek saymış bir anlamda pozitif ayırımlara sınır konmuş olacaktır. Bu sayılanların dışında kalanlar için geçmişte yapılmış olan pozitif ayırımlar, bu fıkranın kapsamı dışında kalacağı için dava ve iptal konusu olabilecektir. Bir örnek vermek gerekirse, Cumhuriyet kurulduğundan bu yana evlenmemiş veya evlenip boşanmış kız çocuklarına babaları ve anneleri öldüğünde onların emekli maaşı bağlana gelmiştir. Eklenmek istenen fıkrada “evlenmemiş kız çocuklar” sayılmadığı için bunlara yönelik düzenlemelerin bu fıkraya aykırı olduğunu ileri sürenler olabilir. Dava açılır ise bu uygulamaların iptal edilme olasılığı belirebilir. Değişikliği hazırlayanlar konuyu bu boyutuyla ele almışlar mıdır? Şüpheliyim!
Diğer bir deyişle bu düzenleme halen birçok toplumsal grup için mevcut bulunan pozitif ayırımları en azından dava açılabilir konuma düşürme olasılığını yaratacaktır.
Bu değişikliğe ilişkin görüşlerimi tamamlamadan önce, bu maddede 2004 de yapılan değişiklikle maddeye eklenmiş bulunan ikinci fıkra üzerinde de kısaca durmak istiyorum. Eklenen bu fıkra ile “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür” hükmü getirilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti kurulduğundan bugüne kadar çıkarılan hiçbir anayasa veya yasa kadın ve erkeğin eşit olmadığına dair hiçbir hüküm ihtiva etmemiştir. Kaldı ki, onuncu maddenin birinci fıkrasında kanun önünde eşitliğin kuralları sayılırken “cinsiyet” unsurunu da eklemiştir. Cinsiyet ne demektir; kadın ve erkek. Dolayısı ile 2004 değişikliği ile kadın ve erkekler eşit haklara sahip olmamışlardır. Bu eşitlik Cumhuriyet kurulduğundan beri hep vardır ve buna ilişkin olarak da başta Medeni Kanun olmak üzere birçok yasa ve kurallarda bu eşitlik yazıla gelmiştir.
2004 değişikliği yapılmadan önce batılı bir anayasa hukukçusuna onuncu madde metni ve değişiklik önerisi gösterilmiş olsa idi, tek kelime ile cevap verirdi “redundant”, bu sözcüğün anlamı “fazla sözle ifade edilmiş” veya güzel Türkçemizdeki deyişle “laf kalabalığı” yapılmış diyecekti. O hukukçuya  “niye” diye sorduğunuzda vereceği cevap da ilk fıkrada geçen “cinsiyet” sözcüğünün esasen değişiklikle ifade edilmek istenen şeyi net bir biçimde ifade etmiş olduğunu söylerdi. Eminim ülkemizin değerli hukukçuları da o tarihte görüşleri sorulduğunda batılı meslektaşının söylediğini ve belki daha fazlasını söylemişlerdir ama anlaşılan dinleyen olmamıştır.
Bu durumda, halkoylamasına sunulan 10 uncu maddeye eklenecek fıkra, bana göre, kozmetik amaçlı olarak düzenlenmiş bir tatlandırıcıdan başka bir şey olmamakla birlikte, çözüm getirmekten çok ciddi sorunlar yaratmaya adaydır.
Değişiklik metnine şehit ve gazi sözlükleri konularak tartışılması önlenmek istenmiştir diye düşünüyorum.
Yirminci maddeye eklenen fıkra
Halkoylamasına sunulmakta olan metinde, anayasanın “özel hayatın gizliliği” başlıklı maddesine yeni bir fıkra eklenmektedir. Eklenen fıkra şöyledir; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkında sahiptir. Bu hak; kişinin kendisi ile ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızası ile işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.”
Bu fıkranın eklendiği madde metnini anımsamak, değerlendirmelerimi kolaylaştıracaktır. Halen yürürlükte olan yirminci madde hükmü şöyledir;
“IV. Özel hayatın gizliliği ve korunması
A. Özel hayatın gizliliği
Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
“Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden ortadan kalkar. (Bu fıkra 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı anayasa değişikliğinin 5 inci maddesi ile eklenmiştir.)”
Anayasanın 20 inci maddesine 2001 değişikliği ile eklenen ikinci fıkranın dokuz yıllık uygulamasında, görsel ve yazılı basına yansıyan bilgilere göre,  birçok hatalar gözlenmiştir. Bu bağlamda çeşitli davalar nedeni ile birçok kişinin özel kağıtlarına ve eşyalarına el konulmuştur. BU el koyma sırasında, el konulan özel kağıtlar ve diğer eşyaların sağlıklı bir tutanağının düzenlenmediğine ilişkin olarak basında bilgiler de yer almıştır. Ancak bu fıkrada anılan kağıtlar ile eşyaların özenle korunmasına yönelik bir hüküm olmaması bu kağıt ve eşyaların fiziki durumları konusunda endişelere yol açmaktadır. Davalar sonuçlanınca, el konulan kağıtların ve eşyaların iadesi sırasında bunlarda hasar oluşmuşsa bunun devlet tarafından tazmin edileceğine ilişkin bir düzenleme de yoktur. Dolayısı ile bu anayasa değişikliği sırasında öncelikle bu aksamaların düzeltilmesi beklenirdi. Ancak yer verilmemiştir. Ayrıca bu el koymalar sırasında, suç unsuru içerip içermediğine bakılmaksızın sanıkların “kitaplarına”, çocuklarının çizgi filmlerine ve müzik disklerine de el konulduğuna ilişkin bilgiler de basında yer almıştır. El konulan bu kitaplar ve diğer malzemeler hangi koşullarda saklanmaktadır? O nedenle, kitap, özel kağıtlar ve eşyalardan sadece ve sadece suç unsuru oluşturanlara el konulabileceği, bunun dışındakilere el konulamayacağına ilişkin bir hükmün bu düzenleme ile getirilmesi beklenirdi o da yapılmamıştır. Türkiye, hala suç isnat edilenlerle birlikte sahip oldukları kitaplarına da suçlu muamelesi yapan bir ülke olmaktan tam olarak kurtulamamıştır. Hatta bir de bunlara çocuk çizgi filmlerinin eklendiği bir ülke görünümü doğmaya başlamıştır.
Ayrıca, 2001 deki bu değişikliğin yapılmasından bu yana, davalara muhatap olan birçok kişinin özel bilgileri ve ailelerine ilişkin bilgiler görsel ve yazılı basında sıkça yer ala gelmektedir. Ancak bu yayınlardan dolayı etkin bir yaptırım da pek gözlenmemektedir.
Bu kısa değerlendirmeden sonra şimdi eklenmek istenen fıkrayı incelemeye başlayabiliriz. Öncelikle, fıkra yeteri kadar açık değildir. Önce birinci cümle üzerinde duralım, “Herkes, kendisi ile ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir.” Bununla ne denmek istediği açık değildir. Kişisel veriler ile ifade edilmek istenen banka hesapları mıdır? Bu kastediliyorsa, bu esasen bankacılık mevzuatı ile koruma altındadır ve ihlali suç teşkil eder ve Kanunlarda yaptırımı vardır. Kişisel veriler nüfus idaresindeki kayıtlar ise o zaten devletin koruması altındadır. Elektronik ortamdaki bilgiler mi kastediliyor? Yoksa her yerde olan her türlü kişisel veriler mi kastediliyor? Görüldüğü üzere, “kişisel veriler” bu fıkrada yazıldığı şekli ile ucu açık bir ifadedir. Neyi ne kadar kapsayacağı belli değildir. Fıkranın sonunda “kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” dendiği göz önüne alındığında bu konuda bir kanun çıkarılacak demektir. Kişisel verinin tanımı o kanunda belirlenecek ise, o zaman bu anayasa fıkrası tanımı henüz yapılmamış bir hususu düzenliyor demektir ki, üzerinde hep birlikte çok ciddi şekilde düşüneceğimiz bir durumla karşı karşıyayız demektir. Fıkranın ikinci cümlesi çok daha ilginç bir durum ortaya çıkarmaktadır; “Bu hak; kişinin kendisi ile ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme …” hususunu içermektedir. Bundan anlıyoruz ki, bu kişisel veriler başkaları tarafından tutulan verilerdir. Ancak burada kamu veya özel ayırımı yapılmadığı için ifade edileni anlamak hala güçtür. Kasıt devlet memurları için kamu yönetiminde tutulan siciller ve istihbarat örgütlerinin elindeki bilgiler midir veya, telefon dinlemelerinde yapılan kayıtlar mıdır yahut ta askerler için Askeri Şura’ya sunulan dosyaları mıdır belli değildir. Amaç bunlar ise, ilgili yasalarda gerekli düzenleme yapılarak bu verilere ulaşım, itiraz ve düzeltme hakkı o yasalara konulabilirdi. Bunları yapmak için de anayasayı değiştirmeye gerek yoktur. Çünkü yirminci maddenin ilk fıkrası kişiye o hakları esasen tanımış durumdadır. Yirminci maddeye eklenmek istenen fıkranın ne amaçla konulduğu açık değildir. Her ne kadar fıkrada “Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızası ile işlenebilir” hükmü varsa da bu cümlenin öznesi yoktur. Kişisel veriyi kim işleyecektir? Çıkacak kanun kişisel iradeye ne kadar sınır koyacaktır bu da belli değildir. Ama idareye bu içeriği net olarak belli olmayan konuda, ucu açık, bir kanun çıkarma görevi de verilmiş olmaktadır. Yirminci maddeye konulmak istenen fıkranın amacı, halkoylamasından önce topluma net olarak açıklanmalıdır. Bu fıkra idareye açık çek imzalamaktan farklı bir anlam taşımamaktadır.
Değerli okurlar, siz bu fıkrayı benim anlamaya çalıştığımdan daha net anlıyor iseniz lütfen yazının sonundaki yorum bölümünde bu bilgilerinizi benimle ve diğer okurlarla paylaşınız.
Anayasa’nın yirmi üçüncü maddesinin beşinci fıkrası değiştirilmesi
Halkoyuna sunulacak yasa metninde yer alan ve Anayasa’nın yirmi üçüncü maddesinin beşinci fıkrasını değiştiren düzenleme şöyledir; “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlandırılabilir.” Halkoylamasına sunulacak bu anayasa değişikliği, daha önce 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı kanunla yapılan anayasa değişikliğinin 9 uncu maddesinde yer almış, 9 yıl önce değiştirilmiş bir anayasa metnidir. 2001 deki metne göz atmak bu kez neyin değiştirildiğini anlamamıza yardımcı olacaktır. Bu amaçla 2001 değişikliği ile değişen metni anımsamakta fayda görüyorum; “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlandırılabilir.” Bu durumda 2010 değişikliği iki unsur içermektedir. Bunlardan birincisi, “vatandaşlık ödevi” kavramı metinden çıkarılmıştır. Anayasa metnine bakıldığında “ödev” kelimesi birkaç maddede geçmektedir. Bunlar arasında dikkati çeken en önemli ikisi askerlik ödevi ve vergi ödevidir. Anayasanın daha başka yerlerinde de “ödev” kelimesi geçtiği için yurt dışına çıkmayı kısıtlama için geniş bir yelpaze oluşmuştu. Bu nedenle yurt dışına çıkma hürriyetini vatandaşlık ödevi nedeni ile sınırlanmaması tartışmaya açık da olsa bir nebze kabul edilebilir bir değişiklik görünümü vermektedir. Ancak, birçok demokratik ülke hala vergi borcu olanlara ilişkin seyahat özgürlüğünü kısıtlayan düzenlemelere sahiptir. Topluma, bu konuda Avrupa Birliği ülkelerinde yer alan anayasal düzenlemeler hakkında bilgi sunulmalıdır. Zira yapılan değişikliklerin AB ye uyumlu olması da halen sürmekte olan görüşmelerin bir gereğidir. İkinci unsur ise, yeni düzenleme soruşturma ve kovuşturma halinde uygulanacak yurt dışına çıkma yasağını hakimin koyabilmesinin maddeye dahil edilmesidir. Bu boyutuyla bakıldığında, referandumda maddeler için ayrı ayrı oy kullanma olanağı verilmiş olsa idi, bu maddeye, “vatandaşlık görevinin” çıkması nedeniyle değil,  yasaklamaları “hakim kararına” bağlaması nedeni ile “evet” oyu verebilirdim. Ancak tüm değişikliklere yönelik tek oy verileceği için, bu maddenin benden evet oyu alabilmesi de mümkün olamayacaktır.
Anayasanın kırk birinci maddesine bir fıkra eklenmesi
Bu maddeye şu fıkra eklenmektedir; “Her çocuk, koruma ve bakımından yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
Eklenecek fıkrayı tartışabilmek için önce halen yürürlükte olan kırk birinci madde metnin anımsamakta fayda görüyorum.
“Madde 41. Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. (2001 de değişmiş şekildir.)
“Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.”
Aslında madde mevcut hali ile çocuklar ile ailenin korunması için ilke hükmünü içermektedir. Bu içerik çerçevesinde yasalarda noksanlar varsa giderilebilir ve giderilmelidir de. Kaldı ki, Türkiye, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nca 20 Kasım 1989 tarihinde kabul edilen ve Türkiye tarafından 14 Eylül 1990 günü imzalanan ve Türkiye bakımından 2 Ekim 1995 günü yürürlüğe giren “Çocuk Hakları Sözleşmesi” anayasaya eklenmeye çalışılan fıkradan çok daha kapsamlı çocukları koruyucu ve aileleri ile bağlarını düzenleyici hükümleri içermektedir. Bu Sözleşme metnini görüp okumak isteyenler arama motorları aracılığıyla kolayca ulaşabilirler. Anayasa’nın ”D. Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinin 5 inci fıkrasına göre, TBMM tarafından onaylanmış bulunan Çocuk Hakları Sözleşmesi ulusal hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir.  90 ıncı maddenin aynı fıkrası, “Bunlar (TBMM’nin onayladığı andlaşmalar) hakkında Anayasa’ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz” hükmünü de ihtiva etmektedir. İşin ilginci, 2004 yılında yapılan anayasa değişikliği ile bu beşinci fıkraya bir cümle daha eklenmiştir; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
Anayasa’da yer alan bu açık ve kesin ifadeler karşısında, 12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulacak anayasa değişikliğinde yer alan; “Her çocuk, koruma ve bakımından yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.” ifadesi Anayasaya ve hukukumuza laf kalabalığından başka bir şey kazandırmayacaktır. Zira bu ifade, elli dört maddeden oluşan Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin anlamlı ve kapsamlı bir özetini bile yapamamıştır.
Anayasa’nın elli birinci maddesinden bir fıkra çıkarılması
Anayasa’nın elli birinci maddesinin dördüncü fıkrası olan “Aynı zamanda ve aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamaz.” ifadesinin Anayasa’dan çıkarılması da halkoylamasına sunulacak paketin içinde bulunmaktadır.
Bu fıkranın anayasadan çıkarılması ile, aynı iş kolundaki sendikalara aynı anda üye olabilmek mümkün olacaktır. Böyle bir durum ilk bakışta işverene ve işçilere daha özgür bir ortam yaratılıyormuş izlenimi vermektedir. Ancak böyle bir özgürlüğün gerek işçiler ve gerek işveren için yaşama geçeceğini sanmıyorum. Bu fıkra anayasadan çıktıktan sonra, aynı iş kolunda birden fazla sendika sayısı hızla artacaktır. Sendikalar siyasi partilerin yan kuruluşları konumuna getirilmesi olasılığı artacaktır. 1980 öncesinde Pol-Bir, Pol-Der gibi polislerin ve benzeri derneklerle öğretmenlerin kamplara ayrılması gibi aynı iş kolundaki işçiler ve işverenler de bölünmeye başlayacaktır. Böyle bir durum da işgücünün sendikalar aracılığını ile hak arama gücünü zayıflatmaktan başka bir sonuç vermeyecektir.
Onun için bu fıkranın anayasadan çıkması, ülkemizde yaratılmaya çalışılan ayrışma oyunlarına istemeden de olsa yeni bir boyut getirebilecektir.
Bu fıkranın anayasadan çıkarılmasını sağlıklı bir gelişme olarak görmüyorum.
Anayasanın elli üçüncü maddesinde yapılan değişiklikler
Toplu iş sözleşmesini düzenleyen anayasanın bu maddesinden üçüncü ve dördüncü fıkralar kaldırılmaktadır. Önce kaldırılan fıkraları anımsamak uygun olacaktır. Kaldırılacak fıkralardan ilki ile kamu görevlilerinin sendika kurma ve toplu sözleşme hakları düzenlenmişti. İkincisi ile de aynı iş yerinde aynı dönem için birden fazla toplu sözleşme yapılamayacağı öngörülmüştü.
Bu fıkraların kaldırılmasına karşılık, şu fıkraların eklenmesi yoluna gidilmiştir; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler.
“Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kurulu’na başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir.
“Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir.”
Maddeye eklenen yeni fıkraların, kamu çalışanları için, maddeden çıkarılan fıkralardan daha iyi bir durum yarattığını savunmak son derece zordur. Zira her iki durumda da kamu görevlilerinin grev yapma hakkı yoktur. Grev hakkı olmayan sendikaların ve toplu sözleşme hakkının çalışanlar için bir aldatmacadan farkı yoktur. Kaldı ki, yeni düzenleme ile, bütçeye yeni bir mali külfet getirecek, Kamu Görevlileri Hakem Kurulu gibi yeni bir kurumda kurulmaktadır. Bu Kurul’un kararlarına itiraz hakkı olmadığı gibi yargıya da götürülememesi halen mevcut düzenleme ve uygulamalara göre açık bir geri gidişi temsil etmektedir.
Kamu görevlerinde çalışanlar; “meslek memuru, büro personeli ve destek görevlileri” yapılandırılması gidilmeden yapılacak her toplu sözleşme ve sendika kurma düzenlemesi bir oyalama olmaktan kurtulamayacaktır. Tanımladığım tarzda yapılacak düzenleme sonrasında, çekirdek bir meslek memuru kadrosunun özlük hakları bütçe çerçevesinde çözüme kavuşturulurken, büro personeli ve destek personeline grev hakkı da tanıyan bir toplu sözleşme düzeni getirilebilir.
Elli dördüncü maddeden çıkarılan fıkralar
“Grev ve lokavt” başlıklı elli dördüncü maddeden çıkarılacak üçüncü fıkra şu hükmü içermektedir; “Grev esnasında greve katılan işçilerin ve sendikanın kasıtlı veya kusurlu hareketleri sonucu, grev uygulanan işyerinde sebep oldukları maddi zarardan sendika sorumludur.” 12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulacak anayasa değişikliği ile elli dördüncü maddeden çıkarılan diğer fıkra ise şu kuralı içermektedir; “Siyasi amaçlı grev ve lokavt, dayanışma grev ve lokavtı, genel grev ve lokavt, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verim düşürme ve diğer direnişler yapılamaz.”
Evet, değerli okurlar okuduklarınız yanlış değil ve ben de yukarıdaki satırları şaka olsun diye yazmadım. Yazının bu noktasında, tekrar tekrar metinlere baktım ben mi hata yapıyorum dedim, hatta yazmaya ara verip ertesi gün yeniden metinlere baktım, ama yanılmadığımı şaşırarak gördüm. Bu değişiklikler yaşama geçerse, işçiler kasıtlı veya kusurlu hareketleri ile işyerine maddi zarar verebilecekler ve bu eylemlerinden ne işçiler ne de sendikalar sorumlu olmayacaklar. Buna aklı selim sahibi hiçbir işçi ve sendika yöneticisi evet diyemez. Çünkü grev yaptığı yer birkaç gün önce çalıştığı ve yaşam güvencesi olan işyeridir ve grev bittiğinde de yine alın teri göz nurunu dökeceği yerdir. İşçiler bu fıkra anayasadan çıksa bile bu tür davranışta bulunmazlar. Ancak, bu hükmün anayasadan çıkarılması, grev yapan işçilerin arasına sızabilecek ve sızdırılacak provokatörleri ve onların arkasında olacakları çok sevindirecektir.
Çıkarılan diğer fıkra da ciddi sıkıntıları beraberinde getirecek niteliktedir.
Hükümet, önce yapılan bu değişikliğe ilişkin olarak yazılımda maddi bir hata yapılıp yapılmadığını kontrol etmeli, maddi hata yok ise de, bu değişikliklerle neyi amaçladığını topluma açıklıkla anlatmalıdır. Türkiye’nin çalışma hayatına ve ekonomisine çok ciddi riskler getirebilecek böyle bir değişikliği içeren anayasa değişikliğine “evet” oyu kullanabilmem mümkün değildir.
Yetmiş dördüncü maddede yapılan değişiklik
Anayasa sistemine, Avrupa ülkelerinde  “Ombudsman”lık olarak uygulanan, “Kamu Denetçisi” Kurumu’nu getirmektedir. İdare’nin denetlenmesine yönelik yeni bir mekanizmanın kurulması faydalı olabilir. Ancak, bu fayda, mekanizma doğru kurulursa sağlanabilir. Oysa, eklenen fıkranın yazılış ve bu mekanizmanın kuruluş şekli göz önüne alındığında sağlayacağı yarar konusunda insan duraksamadan edemiyor. Değişiklik bu şekilde yaşama geçerse, yarardan çok karmaşaya yol açacağından ciddi endişe duymaktayım. Ombudsman’lık konusunda ülkemizde önde gelen bilgi sahibi kişilerden birisi de değerli dost ve arkadaşım Maliye eski Bakanı Zekeriya Temizel’dir. Temizel, Avrupa ülkelerindeki Ombudsmanlık yasalarını ve kurumlarını araştırıp inceledikten sonra, “Kamu Yönetiminde Bağımsız Bir Denetim Organı, Ombudsmanlık” isimli kitabını yazmıştır. Kitap, 1997 yılında Yerel Yönetimler ve Demokrasi Akademisi tarafından yayınlamıştır. Konunun meraklıları için çok nitelikli bir başvuru kaynağıdır.
Anayasa değişikliğinde yer alan bu düzenlemeye ilişkin düşüncelerimi yazmadan önce Temizel’in görüşlerine de başvurdum. Ondan aldığım bilgiler çerçevesinde sizlerle şu hususları paylaşmak istedim. Temizel’in kitap başlığının da çok güzel özetlediği gibi, ombudsman veya “Kamu Denetçisi”, “yurttaşın Yönetime karşı korunmasında denetim görevi yapan” kişilerin oluşturduğu bir kurum olacaktır. Bu kurumun etkin bir biçimde görevini yerine getirmesi için de mutlaka  ”özerk” olması gerekmektedir. Özerkliği sağlayacak olmazsa olmaz koşullar ise şunlardır; mali özerklik, atama, görev süresi, görevden alınma, yeniden seçilip seçilip seçilememe ve hangi konularda görev yapacağının belirlenmesidir. Ayrıca, vatandaşın idarenin kendisini etkileyen kararına hangi aşamada başvurabileceğinin de belirlenmesi gerekmektedir.  Özerkliği sağlayacak bu hususların anayasada yer alması gerekmektedir. Şimdi bu bilgiler ışığında, anayasa değişiklik metninde yer alan düzenlemeye göz atalım.
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir.
“Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.
“Kamu Baş Denetçisi Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından dört yıl için seçilir. İlk iki oylamada üye tam sayısının üçte iki ve üçüncü oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu aranır. Üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır; dördüncü oylamada en fazla oyu alan aday seçilmiş olur.
“Bu maddede sayılan hakların kullanım biçimi, Kamu Denetçiliği Kurumunun kuruluşu, görevi, çalışması, inceleme sonucunda yapacağı işlemler ile Kamu Baş Denetçisi ve kamu denetçilerinin nitelikleri, seçimi ve özlük haklarına ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”
Halkoylamasına sunulacak metnin içeriğine girmeden önce bir hususun altını çizmek isterim; düzenlemede dört sözcük Türk Dil Kurumu’nun “İmlâ Kılavuzu”na aykırı olarak yazılmıştır. Bunlar da sırasıyla “Baş Denetçi” Başdenetçi ve “tam sayısının” tamsayısının olarak yazılmıştır. Dolayısı ile 12 Eylül 2010 günü bu imlâ yanlışları da halkoylamasına sunulmaktadır.
İşin esasına döndüğümüzde, Kamu Denetçiliği Kurumu’nun TBMM Başkanlığına bağlı olarak kurulması, görevini tarafsız ve etkilerden arınmış olarak yapabilmesi için gerekli olan “özerk”liğini elinden almaktadır. Özerk olmayan Kurum, mali özerkliğe de sahip olamayacaktır. Gereksinim duyduğu kaynakların sağlanabilmesi için Meclis Başkanı’nın kapısında beklemeye mahkum olacaktır.
Baş Denetçi’nin seçilmesine yönelik olarak ortaya konulan yöntem de, bağımsız olarak çalışmasını engelleyecek niteliktedir. Çünkü iktidarın göstereceği aday her halükarda dördüncü turda seçilecektir. Dolayısı ile Baş Denetçi’nin iktidarın etkisi altında olması olasılığı çok yüksektir.
Anayasa’da belirlenmesinde fayda olan diğer bir husus ise, idarenin kararından etkilenen vatandaşın Kamu Baş Denetçi’sine hangi aşamada şikâyet için başvuracağıdır. Örneğin, vatandaş, idarenin kendisi hakkında verdiği karara itiraz hakkını kullandıktan sonra mı, yoksa olayı yargıya taşıyıp yargı kararı kesinleştikten sonra mı Baş Denetçi’ye başvuracaktır?  Bu sorunun cevabı, yargı süreci tamamlandıktan sonradır. Bunun neden böyle olması gerektiğinin açıklaması uzun süreceği için burada yer vermeyeceğim. Daha fazla bilgi almak isteyenler, Temizel’in kitabına veya internet arama motorlarında yer alan araştırma ve makalelere göz atabilirler.  Bu arada görüşmemiz sırasında, Temizel, Fransızların ombudsman konusunda söyledikleri bir ifadeyi de aktarmıştı onu sizlerle paylaşmak isterim; “En büyük ombudsman, Danıştay’dır.” Danıştay’ın aldığı kararlar konusunda İdare’nin veregeldiği tepkiler anımsandığında, niyetin nasıl bir Kamu Denetçiliği olduğunu tahmin etmek de zor değildir.
Mevcut hali ile anayasaya konulmak istenen hükümler vatandaşın idare karşısında hakkını daha etkin bir şekilde koruyabilmekten çok, vatandaşı ek bir bürokrasinin içinde boğmaya adaydır.
Buraya kadar anayasa değişiklik kanununun sekiz maddesini inceledim. Bu inceleme sekiz sayfayı aştı. Yirmi altı maddelik kanunun tüm maddelerine ilişkin incelemelerimi bu yöntemle açıklamaya devam edersem, bu yazı bir makale boyutundan çıkıp bir kitapçığa dönüşecektir. O nedenle, bundan sonra çok önemsediğim birkaç madde dışındaki değişikliklere hiç değinmeyeceğim. Okurlarımın bu yaklaşımı anlayışla karşılayacaklarını umuyorum. Zira bu sekiz değişiklik için yaptığım değerlendirmeler, anayasa değişikliklerine içerik bakımından da neden “hayır” oyu kullanacağımı yeterince açığa kavuşturmuştur.
Yüz kırk altıncı maddede yapılan değişiklik
Bu maddede birden fazla değişiklik yapılmıştır. Bunlardan bir tanesi Anayasa Mahkemesi üye sayısını on yedi olarak belirleyen düzenlemedir. Halen yürürlükte olan maddeye göre ise Anayasa Mahkemesi on bir asil ve dört yedek üyeden oluşmaktadır. Dolayısı ile halen Mahkeme üye sayısı on birdir. Diğer dört üye ise yedek üye konumundadır.
Bu durumda Mahkemenin üye sayısının on birden on yediye çıkarılmasının üzerinde kısaca durmak isterim.  Yürürlükte olan maddeye göre, Mahkeme on bir üyenin katılımı ile toplanıp kararlarını almaktadır. Yedek üyelerin ne zaman aktif görev yapacakları Kanun’da yazılıdır. Dolayısı ile Mahkemenin işleyişinde tartışmalı durumlarla karşılaşılmamıştır. Oysa halkoylamasına sunulacak ve Anayasa’nın 149 uncu maddesini değiştiren düzenlemede şöyle bir hüküm vardır; “Anayasa Mahkemesi, iki bölüm ve Genel Kurul halinde çalışır. Bölümler, başkanvekili başkanlığında dört üyenin katılımıyla toplanır. Genel Kurul, Mahkeme Başkanının be Başkanın belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında on iki üye ile toplanır. Bölümler ve Genel Kurul kararları salt çoğunlukla alır.”
Bölüm toplantılarına katılacak dörder üye nasıl belirlenecektir? İki bölüm olacağına göre, dörderden sekiz üye iki bölümün gereksinimini karşılayacağına göre, geri kalan dokuz üye ne yapacaktır? Genel Kurul, en az on iki üye ile toplanabileceğine göre, üye sayısı neden on yediye çıkarılmıştır? Genel Kurul toplantıları en az on iki üye ile yapılabileceğine göre, 17-12= 5 üye hangi mazeretleri nedeniyle toplantıya katılamayabileceklerdir? Yoksa, Başkan veya başkan vekilleri incelenen konulara göre mi üye davet edeceklerdir? Bu soruların yanıtlarını ben bilmiyorum ve öğrenmek istiyorum.
Bu sorularıma ABD’den vereceğim bir örnekle bir sual daha eklemek istiyorum. ABD’de Yargıtay konumundaki yüksek mahkeme aynı zamanda Anayasa Mahkemesi işlevini de görmektedir. Bu tanımı ile iş yükünün ülkemizin hem Yargıtay’ından hem de Anayasa Mahkemesi’nden çok daha fazla olduğu ortadadır. Ancak ABD Yüksek Mahkemesi’ndeki üye sayısı dokuzdur(2). Avrupa ülkelerine baktığımızda, Fransız Anayasa Mahkemesi’nin üye sayısının dokuz, İspanya’nın on iki, İtalya’nın on beş üyeli olduğunu görürüz. Almanya’da ise Anayasa Mahkemesi iki Senato’dan oluşmakta ve her birinin sekizer üyesi bulunmaktadır. Bu bilgileri de öğrendikten sonra Anayasa Mahkemesi’nin üye sayısının on yediye çıkarılmasını, mantıklı ve doyurucu hukuki açıklamasını duymadan kabul edebilmem olası değildir.
Anayasa Mahkemesi’nin Yüce Divan sıfatıyla sahip olduğu görevleri belirleyen yüz kırk sekizinci maddesine, “TBMM Başkanı, Genel Kurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı da görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanırlar” hükmü eklenmiştir. Eklenen görevlilerden askeri görevde bulunanların görevleriyle ilgili suçları askeri nitelikte olabileceğine göre, bu yargılamanın bir ihtisas mahkemesi olan askeri mahkemelerde yapılması daha doğru değil midir? Adalet eski Bakanı Hikmet Sami Türk’ün, bu konuda önemli bir saptaması da vardır; “… TBMM Başkanı, Genel Kurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının Yüce Divan’a sevk usulü de” bu değişiklikler çerçevesinde belirlenmemiştir(1).  Oysa, Anayasa’nın 100 üncü maddesinde,  Başbakan ve bakanların hangi süreçten geçerek Yüce Divan’a sevk edilebilecekleri düzenlenmiştir. Bu da anayasa değişikliklerinin tartışarak ve uzlaşma arayarak yapılmamasının nasıl maddi ve usul hatalarına yol açabildiğini göstermek bakımından önemli bir örnektir. Bazı kimseler, efendim ne olmuş bir usul noksan kalmış önemli mi sorusunu sorabilirler. Onlara vereceğim yanıt, hukuk sisteminin temeli usuldür. O nedenle de yargılamaya ilişkin yasaların yanında bir de usul yasaları vardır. Dava konusunda haklı bile olsanız, usul yönünden hata yaparsanız, o haklı olduğunuz davayı kaybedersiniz.
Üzerinde durmak istediğim diğer bir konu da, Anayasa Mahkemesi üyelerinden üçünün TBMM tarafından seçilecek olmasıdır. TBMM diğer bazı kurumlar için de seçim yapmaktadır, o nedenle bunda ne yanlış var denilebilir. Doğrudur, TBMM diğer kurumlar için de seçim yapmaktadır, bu seçimleri yaşamış ve gözlemiş eski bir politikacı olarak paylaşacağım gözlemlerim vardır. Adaylar, seçilebilmek için milletvekilleri ve siyasi partiler nezdinde kulis yapmak durumunda kalmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nde Hakimlik görevi yapacak bir kişinin siyasetçiler ve partiler nezdinde, seçilebilmek için kulis yaparak oy istemesi, göreve başlamadan önce yıpranmasına yol açabilir diye endişe ediyorum. O nedenle de bu değişikliklere olumlu bakamıyorum.
Bu noktada, bazı okurlar iyi ama ABD Yüksek Mahkeme üyeleri Meclis tarafından seçiliyor, bizde olmasının sakıncası ne diyebilir. ABD Yüksek Mahkeme üyeleri, Cumhurbaşkanı tarafından aday gösterilmekte ve bu gibi adayların atamaları için Senato bünyesinde kurulmuş özel bir Komite’nin “hearing” denilen celselerinde sorulan suallere yanıt verdikten sonra Komite’ce uygun görüşle Senato’ya sunulduğunda Senato tarafından seçilmektedirler. ABD’de görevli olarak bulunduğum sırada Başkan Ronald Reagan’ın Yüksek Mahkeme için gösterdiği adayların seçim sürecini izlemiştim. Bu süreçte adaylar hakkında Komite’ye çok sayıda bilgi, ihbar ve dilekçe gelir. Komite üyeleri, adayları gelen bu bilgilerden ciddiye aldıkları, kendi yaptıkları araştırmalarda elde ettikleri bilgiler ışında sorular sorar ve aldıkları yanıtlara göre kararlarını oluştururlar. Benim izlediğim seçim sırasında Başkan’ın boşalmış bir Yüksek Mahkeme üyeliği için gösterdiği ilk aday birkaç ay süren sorgu süreci sonunda adaylıktan çekilmiş, aynı şey ikinci adayın da başına gelmiştir. Bu gelişmeler üzerine Başkan yeni bir aday göstermiş ve birkaç hafta süren soru-cevap seanslarından sonra Komite adayı seçme kararı vermiştir. Dikkat edildi ise, ABD de kuvvetler ayrılığı ilkesi dikkatle uygulanmaktadır. Başkan, aday göstermekte, Senato inceledikten, sorguladıktan sonra seçim konusunda karar vermektedir. Burada bir husus daha belirtmekte fayda vardır, ABD Senato üyeleri üzerinde Parti etkisi ülkemizde olduğundan çok daha küçüktür. O nedenle de Senato’nun kararlarına genellikle tarafsız kararlar olarak bakılmaktadır.  Diğer ülkelerde mevcut olan mekanizmaları sadece şekline bakarak uygulamaya kalmak olması gerek sonucu vermeyebilir.
Anayasa’nın yüz elli dokuzuncu maddesinde yapılan değişiklikler
Son olarak üzerinde durmak istediği değişiklik, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna ilişkin olandır.  Bu değişikliklere ilişkin değerlendirmelerimi sunmadan önce birkaç husus üzerinde durmak istiyorum. Bunlardan ilki, parlamenter demokrasinin temeli kuvvetler ayrılığı ve yargının bağımsızlığıdır. İkincisi ise, idarenin kararlarının yargı denetimine konu olmasıdır. Bunlar parlamenter demokrasinin olmazsa olmazlarının başında yer alır. Bu ilkeyi hatırlayarak, yapılan değişikliklere göz atıldığında ilk saptanan husus, halen yürürlükte olan Anayasa maddesinde ve değişiklik yapacak olan maddede de Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun başkanlık görevi Adalet Bakanı’na aittir. Halkoylamasına sunulan metinde Başkan’ın dolayısı ile Bakanın yetkilerinde bir artış gözlemlenmektedir. Yine her iki metinde de Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurul’un tabii üyesidir. Hakimler ve Savcılar konusunda çok önemli kararlar alacak Kurula Bakan ve Müsteşarın üye olması, Kurulu İdarenin kontrolü altına sokmakta ve yargı bağımsızlığı ortadan kalkmaktadır. Bu durum yıllardır tartışıla gelen bir konudur. Anayasa’da reform yaptığını iddia eden bir değişiklik paketindeki düzenlemenin yargı bağımsızlığı güçlendirecek yönde düzenleme getirmesi beklenirdi. Ancak böyle olmamıştır.
Kaldı ki, Anayasa’nın “Seçimlerde geçici Bakanlar Kurulu” başlıklı 114 üncü maddesinde şu hüküm vardır; “TBMM genel seçimlerinden önce, Adalet, İçişleri ve Ulaştırma bakanları çekilir. Seçimin başlangıcından üç ay önce, bu bakanlıklara TBMM içinden veya dışarıdan bağımsızlar Başbakanca atanır.”  Bu hüküm, Anayasa’nın “Seçimlerin genel Yönetim ve denetimi” başlıklı 79 uncu maddesinin birinci fıkrasında öngörülen “Seçimler, yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılır” kuralını güven altına almak için konulmuştur. Dolayısı ile Seçim zamanında yargı organlarını etkilememesi için görevinden ayrılmasını öngördüğü partili bir Adalet Bakanı’nın Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun başkanı olması, Anayasa’nın ruhu ile ne kadar bağdaştırılabilir?
Halen yürürlükte bulunan maddeye göre Bakan ve Müsteşar dışında Kurulun beş asil ve beş yedek üyesi varken ve bu üyeler meslek kuruluşlarından gelmişken, değişiklik ile üye sayısının 22 ye ve yedeklerin sayısının 12 e çıkmasının gerekçesi yeterince açık değildir. Kaldı ki, yeni düzenlemeye göre, dört asil üye Cumhurbaşkanı tarafından seçilecek, yedi asil ve dört yedek üye de birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar tarafından seçilecektir. Bu düzenleme Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu politikaya daha açık hale getireceğinden ciddi şekilde endişe ederim.
Diğer taraftan birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcıların yedi asil ve dört yedek üye seçmek için içine girecekleri seçim sürecinin hangi sorun ve sürprizlere yol açacağını ise, ülkemiz, eğer bu kural halkoylaması sonunda yaşama geçerse, yaşayarak görüp ve öğrenecektir.
Anayasa’nın geçici on beşinci maddesinin kaldırılması
Bu geçici maddenin metnini anımsamak değerlendirmelerin kolayca izlenebilmesi için gereklidir.
“Geçici madde 15. 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanı oluşuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk Milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Milli Güvenlik Konseyi’nin, bu Konsey’in yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz.
Bu karar ve tasarrufların idarece veya yetkili kılınmış organ, merci ve görevlilerince uygulanmasından dolayı, karar alanlar, tasarrufta bulunanlar ve uygulayanlar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.”
Görüldüğü üzere, madde 12 Eylül 1980 askeri müdahalesini yapanlar, kurdukları hükümetler, Danışma Meclisi ve bu makamlarca alınan kararları uygulayan bürokrasi hakkında dava açılamayacağını düzenlemektedir. TBMM seçimlerinin yapılması ile yeniden demokrasiye dönülmesi ile birlikte, o dönemin kararlarından zarar gören bir vatandaş bu maddenin anayasaya aykırı olduğunu belirterek dava açabilir, ve bu süreci Anayasa Mahkemesi’ne kadar taşıyabilirdi. Hatta 1987 yılında yasakları kaldırılan siyasetçiler ile 1980 askeri müdahalesi sonrasında kapatılan partilerin yöneticileri bu davaları açabilirlerdi, ancak dava açma haklarını, zaman aşımı savının ileri sürülemeyeceği o dönemde, kullanmamışlardır. O davalar açılıp, yurt içi hukuki yollar tüketildikten sonra da konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne de intikal ettirebilirlerdi. Bildiğim kadarı ile böyle bir süreç yaşanmamıştır. Geçici on beşinci madde hak arama önünde engel teşkil edemezdi ve hak arayanlar hukuki süreci işleterek haklarını arayabilirlerdi. Dolayısı ile TBMM seçimlerinin yapıldığı 1983 yılından hesaplandığında yirmi yedi yıldır, hukuki yollara başvurulmadığına göre, bu geçici maddenin yürürlükten kalkması halinde hak arama yolunun açılacağını düşünmek bana göre iyimser bir yorumdur. Halkoylamasına yönelik tartışmalarda, zaman aşımı süresinin dolduğundan, bu maddenin bir af hükmü getirdiği ve halkoylaması ile onaylandığını ileri süren görüşler mevcuttur. Bu arada bu maddenin kalkmasının hukuki bir sonuç yaratmaktan çok siyasi bir sonuç yaratacağını savunanlar da mevcuttur. Bu madde kalktığında bazı davalar açılabilir. Ancak yukarıdaki değerlendirmelerim ışığında zaman aşımı savının ön plana çıkarma olasılığının yüksek olduğunu düşünüyorum.
Ayrıca, aklıma şu sual de geliyor, 2002 den bu yana çıkarılan dokuz anayasa değişikliğinde bu maddenin anayasa metninden çıkarılması konulmamıştır da neden şimdi bu yola gidilmektedir?
Gerçekten bu maddenin kalkması hak arama yolunu açamayacak ise, bu maddenin de değişiklik metnine, tartışma zeminin yayma amaçlı olarak konduğunu düşüncesi ister istemez akla geliyor.
Halkoylamasına yönelik olarak siyasi partiler tarafından yapılan kampanya ve konuşmalarda, bu değişiklik paketinden sonra, yeni anayasa değişikliklerinin de gündeme getirilebileceği izlenimi doğmaktadır(3). Anayasa Mahkemesi’nin yapısının değiştirilmesi sonrasında anayasanın başka maddelerinin değiştirilmesinin gündeme getirilebilme olasılığını ben de düşük görmüyorum.  Anayasa’nın bu kadar sık değiştirilmesinin ve anayasa maddelerinin sayfalar boyutuna uzanmasının yaratacağı sıkıntıların Anayasa Hukukçuları tarafından içinde bulunduğumuz şu günlerde tartışılmasında büyük fayda olduğunu düşünüyorum.
Bu yazı ile aynı başlığı taşıyan ilk yazımı tamamlarken, dünya ölçeğinde saygın hukukçularımızdan birisi olan Rıza Türmen’in, 12 Eylül 2010 günü sandığa gitmeden önce kendimize sormamızı önerdiği bir soruyu yineleyerek bitirmek istiyorum; “Nasıl bir hukuk devleti istiyoruz?(4)” Türmen’in yazısının başlık altı ifadesini de sizlerle yeniden paylaşmak istiyorum; “Pakette yer alan şekerleri ayıkladığınız zaman aslında değişiklik önerilerinin temelini yargının oluşturduğunu görüyoruz. Yürütmeden bağımsız bir yargı mı istiyorsunuz, yoksa yürütmeye bağlı bir yargı mı? Türkiye’de bir hukuk devleti mi istiyorsunuz, yoksa otoriter bir devleti mi tercih ediyorsunuz? Bu soruya verilecek yanıt Türkiye’deki demokrasinin niteliğini ve geleceğini de kararlaştıracak.”
Gerek ilk yazımda ve gerek bu yazımda açıkladığım bilgiler ve kafamda oluşan ciddi soru işaretleri, bende bu anayasa değişikliklerine “evet” oyu verdirecek olumlu bir kanaat oluşturamamıştır. O nedenle 12 Eylül 2010 günü “hayır” oyu kullanmak kararındayım.

Hikmet Uluğbay
(1) Türk Hikmet Sami, “Halkoylamasının Asıl Konusu-II” Cumhuriyet Gazetesi, 5 Ağustos 2010, sayfa 15.
(2) Davis Julie Hirschfeld, Associated Press, 6 August 2010.
(3) Hoşgör Şebnem, “Türban mesajı tartışılıyor” Vatan Gazetesi online 8 Ağustos 2010.
(4) Türmen Rıza, “Nasıl bir hukuk devleti istiyoruz” Milliyet Gazetesi, 24 Mart 2010.

Bir Cevap Yazın

Please log in using one of these methods to post your comment:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google fotoğrafı

Google hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Connecting to %s